Il diritto di poter scegliere liberamente tramite il testamento biologico

del Dott. Dario Antonacci , giurista e cultore della materia in diritto notarile nell’Università degli studi di Bologna. (Num. Aprile 2019)

 

A distanza di oltre trenta anni dalla prima proposta di legge, è stata creata una norma finalizzata a disciplinare il delicato tema del testamento biologico.

Seppur nel linguaggio quotidiano siamo soliti definire tale tipo di atto come testamento biologico, il legislatore, con l’approvazione della legge n. 219 del 22 dicembre 2017, ha ritenuto opportuno attribuire un differente e più tecnico nomen iuris. Infatti, la norma testé citata, regolamenta il consenso informato e, appunto, le Disposizioni Anticipate di Trattamento, anche conosciute con l’acronimo DAT.

L’approvazione della legge sul testamento biologico prima ancora che essere considerata rivoluzionaria sotto il profilo puramente giuridico è da ritenersi rivoluzionaria anche e soprattutto dal punto di vista culturale, vista la lunga attesa.

A riprova di ciò, la norma di cui in epigrafe, conferisce, difatti, all’individuo, un ruolo di centralità assoluta, proiettando nel futuro le volontà del disponente e dando piena attuazione al principio della decisione “ora per allora”.

Effettuando un breve raffronto con altre realtà giuridiche e culturali, si appalesa ancora una volta la necessità di una norma volta alla regolamentazione del testamento biologico. Se da un lato il Belgio è stata la prima nazione al mondo, nel 2014, a legalizzare l’eutanasia senza limiti di età, nei Paesi Bassi, che detiene il primato mondiale in tema regolamentazione dell’eutanasia, la norma che disciplina l’eutanasia è stata adottata nel 2000 ed è entrata in vigore a partire dal 2002. In Svizzera, addirittura, è consentita la pratica del suicidio assistito che può essere praticata solo in strutture private e a condizione che il soggetto sia malato terminale e affetto da gravi malattie.

Preliminarmente giova sottolineare che l’esclusiva funzione del testamento biologico è quella di consentire ad un soggetto di esprimere il consenso o il rifiuto relativamente a determinati tipi di trattamenti sanitari, qualora si dovessero verificare specifiche condizioni sanitarie per il testatore stesso. Quindi, si contraddistingue radicalmente tanto dall’eutanasia quanto dal suicidio assistito, che debbono essere valutate come pratiche differenti rispetto al testamento biologico medesimo.

Il principio cardine sul quale poggia l’intero sistema delle DAT è quello della scelta “ora per allora”, come detto, che consiste nella possibilità per l’individuo di poter scegliere in un frangente temporale dove costui è ancora in grado di poter esprimere le proprie volontà e gli effetti, di questa sua decisione, si produrranno in futuro, solo nel caso in cui dovessero verificarsi determinate condizioni di salute e, quindi, per un tempo che non necessariamente si verificherà.

In virtù dell’art. 4, comma 1, della legge in argomento, affinché un determinato individuo possa redigere le proprie DAT è indispensabile che lo stesso risponda, in primo luogo, al requisito della maggiore età e che, inoltre, sia capace di intendere e di volere, vale a dire che sia in grado di avere contezza della realtà, del valore sociale e delle conseguenze delle proprie scelte.

I soggetti che vengono coinvolti dalla redazione del testamento biologico, alcuni necessari e altri eventuali, possono essere raggruppati in quattro categorie. Ed invero, il primo ad essere coinvolto, ovviamente, è il disponente che con le sue dichiarazioni è il soggetto nei confronti del quale eventualmente, in futuro, si produrranno gli effetti delle dichiarazioni stesse. Poi vi è il fiduciario che, ai sensi dell’art. 4, comma 2, della norma in argomento, è una figura non necessaria nelle Disposizioni Anticipate di Trattamento ma solo eventuale. Infatti, il fiduciario, è quel soggetto incaricato di fare le veci e, quindi, di dare attuazione alla volontà del disponente qualora quest’ultimo, per via delle proprie condizioni di salute, non sia più in grado autonomamente di esprimere le proprie intenzioni. Inoltre, il fiduciario, ha il compito di rappresentare il disponente nelle relazioni con il medico e, tale nomina, deve essere seguita da accettazione. I requisiti necessari per ricoprire l’incarico di fiduciario sono i medesimi richiesti al fine di poter redigere le disposizioni, vale a dire la maggiore età e la capacità di intendere e di volere. Tuttavia, la nomina a fiduciario, può essere revocata in ogni momento dal disponente stesso.

Accanto ai soggetti sopra menzionati si colloca la figura del medico, il quale è tenuto al rispetto delle volontà del disponente. Infine, un’ultima figura che viene coinvolta è il soggetto che è tenuto a ricevere le disposizioni. Sotto questo punto di vista il legislatore, alla luce di quanto sancito dal comma 6, art. 4, dispone che, le dette disposizioni, possono essere ricevute dal notaio, in virtù della sua qualifica di pubblico ufficiale, o possono essere consegnate, personalmente, dal disponente, all’ufficio dello stato civile del comune di residenza oppure presso le strutture sanitarie.

Orbene, la forma che le disposizioni anticipate di trattamento devono necessariamente assumere, come imposto dalla norma, può essere tanto quella dell’atto pubblico, ossia rogate dinnanzi ad un notaio, ovvero di scrittura privata autenticata nelle sottoscrizioni e, infine, di semplice scrittura privata, anche attraverso l’utilizzo di videoregistrazioni o puntatori laser.

Sebbene la legge, come testé riportato, consente di redigere testamento biologico senza l’intervento del notaio, si rende opportuno chiarire come, l’ausilio del notaio stesso, permette, in primo luogo, di evitare di scegliere moduli standard e/o prestampati i quali rischierebbero di essere travolti in sede giudiziaria e, in secondo luogo, di rispettare il principio di adeguamento nonché la legge garantendo una maggior tutela per il disponente e al contempo anche per il medico. Nondimeno, depositando le DAT presso l’ufficio dello stato civile o presso la struttura sanitaria, nessuno, non essendovi il coinvolgimento del notaio, potrebbe garantire l’effettivo rispetto della legge.

Come noto, con le medesime forme, le disposizioni possono essere rinnovate, modificate o revocate in ogni momento e, in casi in cui ragioni di emergenza e urgenza dovessero impedire di procedere alla revoca con le modalità sopra menzionate, le disposizioni medesime possono essere revocate con dichiarazione verbale raccolta o videoregistrata da un medico, con l’assistenza di due testimoni. Del resto pare doveroso precisare che la durata delle DAT è illimitata, se non viene posto dal disponente un termine entro il quale il testamento abbia efficacia.

Il legislatore, nel disciplinare le Disposizioni Anticipate di Trattamento, con l’approvazione della legge n. 219 del 2017, ha previsto che, alla luce di quanto disposto ex art. 3, per ciò che concerne, le categorie di individui deboli, vale a dire minori e incapaci, siano valorizzati le capacità di comprensione e di decisione dei soggetti in parola. Segnatamente, il consenso informato al trattamento sanitario del minore deve essere espresso o rifiutato dai soggetti che esercitano la potestà genitoriale dello stesso, rispettando la volontà e la dignità dell’interessato. Mentre, il consenso informato della persona interdetta deve essere espresso o rifiutato del tutore di questo, per contro, è la medesima persona inabilitata ad esprimersi in ordine al consenso informato.

Altro aspetto rilevante della norma in analisi è il consenso informato che deve essere rilasciato dal soggetto. Ai sensi dell’art. 1, infatti, è necessario che il paziente sottoscriva il proprio consenso che, come detto, dovendo essere informato, è da intendersi quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e, dunque, quale presupposto per la legittimità dell’attività medica. Il consenso libero, adeguato ed informato deve essere preceduto da un’adeguata informativa con specifico riferimento alle caratteristiche, ai rischi e alle finalità dell’intervento, utilizzando un linguaggio comprensibile dal paziente.

In quest’ottica, alla figura del medico viene dedicata ampia parte della normativa, visto la preminenza del suo ruolo. In particolare, ai sensi dell’art. 2, il medico deve adoperarsi affinché vengano alleviate le sofferenze, anche in caso di rifiuto o revoca del consenso al trattamento. Va anche avvertito che, lo stesso medico, nei casi di prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili e sproporzionati, tutto ciò al fine di garantire un certo grado di dignità, del paziente, anche e soprattutto nella fase finale della vita.

A ciò va aggiunto che, l’art. 5, stabilisce che tra il paziente ed il medico deve ricorrere la pianificazione condivisa delle cure così da configurarsi una vera e propria relazione di cura nonché di fiducia tra gli stessi.

In capo al medico, peraltro, viene a delinearsi un obbligo che comporta il necessario rispetto delle volontà del disponente. Conseguentemente, ponendo l’attenzione tanto sull’art. 4, comma 5, quanto sull’art. 1, comma 6, emerge la circostanza che il medico è obbligato a rispettare le Disposizioni Anticipate di Trattamento e, quindi, a conformarsi ad esse, fatta eccezione nel caso in cui dovessero ricorrere determinate circostanze, ossia qualora le DAT risultino palesemente irrazionali o incongrue, le DAT non risultino corrispondenti alle condizioni del paziente e, infine, se tra il tempo in cui furono redatte le DAT e il momento della loro attuazione, siano intervenute terapie non prevedibili al momento della redazione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Inoltre, il paziente non può esigere trattamenti contrari a norme di legge, alla deontologia medico-professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali. Cosicché si configura la totale esenzione di responsabilità, in capo al medico, se lo stesso si attiene alle volontà del paziente dando attuazione a quanto dallo stesso disposto all’interno del testamento biologico.

La legge n. 219 del 2017, oltre che disciplinare, pro futuro, il delicato tema del testamento biologico, assolve anche la funzione di norma retroattiva. Ed invero, l’art. 6, prevede che ai documenti atti ad esprimere le volontà del disponente in merito ai trattamenti sanitari, prima della data di entrata in vigore della norma in analisi, si applicano le disposizioni della medesima legge, a condizione che gli stessi siano conformi ai dettami di legge ivi riportati e purché siano stati depositati presso il comune di residenza o presso un notaio.

Il comma 6, dell’art. 4, per ciò che riguarda gli aspetti fiscali, stabilisce che, il testamento biologico, è esente dall’obbligo di registrazione, dall’imposta di bollo e da qualsiasi altro tributo, imposta, diritto e tassa.

In definitiva, gli effetti positivi dell’approvazione della legge che disciplina le Disposizioni Anticipate di Trattamento si propagano in favore del disponente -consentendogli di avere la certezza che le proprie volontà trovino attuazione-, dei familiari del disponente -sollevandoli dall’angoscia di dover decidere su questioni così delicate, in luogo del disponente, limitando gli scrupoli di coscienza- ed, infine, del medico -il quale, rispettando le DAT, sarà libero da responsabilità, anche di natura giudiziaria.